在职员工违反竞业限制义务，未约定违约金法院支持部分赔偿请求
【导读】竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制，其中约定竞业限制又分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。现行法律未直接规定在职员工的竞业限制，从司法实务中来看，很多用人单位未意识到对负有保密义务的在职员工约定竞业限制义务，或者仅约定了对在职员工违反竞业限制义务行为的纪律处分，而未同时约定在职员工违反竞业限制的违约金责任。这样当在职员工自行设立企业从事与用人单位同类生产经营活动，或利用本单位资源为与本单位存在竞争关系的其他企业服务时，用人单位就无法利用竞业限制的法律武器保护本企业利益，或者因无法举证具体损失导致索赔败诉。因此，准确理解司法实务相关裁判标准，才能有效保障用人单位商业利益。为此，本期小编特别邀请北京道源律师事务所张涛律师，通过点评北京市第三中级人民法院民事判决书（2018）京03民终955号给大家答疑解惑。
【公司上诉】
公司上诉请求二审法院撤销（2017）京0105民初19817号民事判决，依法改判张某赔偿公司损失共计72万元。事实和理由为：1.张某在公司任职期间同时担任案外某公司法定代表人，且该案外公司从事与公司相同的对外投资咨询服务。根据双方签订的《员工聘用合同》，张某违反了竞业禁止约定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。2.关于张某主张其仅是代持股权，并未实际参与案外公司经营。公司认为，案外公司银行账户、张某给某国驻华使馆的印刷报价函及其与客户的联络邮件证明其实质性参与了案外公司经营。3.张某以公司外联经理名义联系四国外交官商讨特刊业务，但最后四本特刊均由案外公司制作出版，所获赞助款全数进入由张某投资并担任法定代表人和经理的案外公司银行账户。
【员工辩称】
张某辩称：不同意公司的上诉请求，事实和理由如下：1.案外公司于2009年成立，张某于2011年入职案外公司。张某不存在在案外公司任职期间经营同类业务的情况。案外公司有自己的业务范围和业务人员。张某未参与案外公司经营管理，亦未代表案外公司对外签订合同，案外公司正常经营业务与张某无关。2.关于四本电子版特刊，系案外公司用于对外宣传，并未形成纸质版，亦未有相关赞助商向案外公司汇款。
【查明事实及主要举证、质证意见】
一审法院认定事实如下：张某于2011年1月入职公司，担任外联项目经理，月工资为4730元，工资支付至2016年2月；双方签有《员工聘用合同》约定张某每年负责完成编辑出版四期《对外投资》刊物，并获得外国驻华使馆正式授权完成编辑制作十本该国投资特刊，并载明：“5、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除聘用合同并无需给予任何补偿……（4）严重失职，营私舞弊，在工作时间或利用公司资源谋取私利或从事与公司竞争性业务，对甲方单位利益造成损害的……”。另查，公司经营范围包括投资咨询、技术推广服务、翻译服务、经济贸易咨询、技术培训、企业管理咨询、技术咨询、市场调查、会议及展览服务、网页制作、公共软件服务、广告代理、计算机系统服务等；《对外投资》系公司主办的刊物，主要包括各国驻华大使专访、公司介绍，以及各国的海外投资政策、法律、税务、旅游、可投资项目等内容。
公司曾将张某及案外公司诉至法院，案由为不正当竞争纠纷，诉讼请求为：1.判令张某与案外公司立即停止侵权业务、停止对公司的不正当竞争行为；2.判令张某与案外公司在报刊登声明以消除对公司的不良影响；3.判令张某与案外公司赔偿公司的经济损失和合理支出共计50万元。经审理后，法院作出判决，驳回公司的全部诉讼请求，并载明“需要指出的是，张某在公司任职期间同时担任案外公司的法定代表人，且案外公司从事与原告公司相同的对外投资咨询服务，对此张某违反了与公司的竞业禁止约定，公司可另行主张”。
1.公司主张张某在职期间同时担任案外公司的法定代表人，案外公司成立于2009年7月，性质为自然人独资有限责任公司，张某系该公司法定代表人和唯一股东，该公司经营范围变更登记后增加了市场调查、企业策划、投资咨询等多个项目。公司主张张某的行为违反了劳动合同中关于竞业禁止的约定，故要求张某支付相关的赔偿金。
公司就其主张提交案外公司银行交易明细、案外公司赞助商列表、案外人员的社保缴费记录、张某与大使馆工作人员沟通的邮件往来。张某质证意见：（1）银行交易明细及赞助商列表的真实性认可，关联性不认可；（2）案外人的社保缴费记录不认可；（3）邮件往来的真实性不认可，这是公司的工作邮箱，在张某离职后公司可以使用该邮箱发放邮件，不认可关联性。
2.张某称公司主张的竞业禁止约定系双方所签劳动合同第6条第5款，但公司并未支付竞业禁止补偿金，且张某并非担任高管，不符合竞业禁止的身份特征，而案外公司于2009年成立，张某也仅是代持股份行为，故不同意支付赔偿金。
【判决要旨及结果】
一审法院认为：现已有生效判决确认张某违反竞业禁止约定，法院对此不持异议，但根据双方所签劳动合同，仅约定“利用公司资源谋取私利或从事与公司竞争性业务”的行为，公司可以解除合同无需给予任何补偿，并未约定相应的竞业禁止补偿金及违约金，该条款系双方所约定的解除劳动合同的条件，并非约定竞业禁止义务，故公司要求张某赔偿因从事与其相同业务的违约金的请求并无依据，法院不予支持。公司虽称张某违反竞业限制约定给其造成损失72万元，但其提交的证据不足以证明上述金额的损失实际发生，亦不足以认定上述金额的损失均由张某直接造成，其要求张某赔偿其72万元损失缺乏依据，法院对此不予支持。
二审诉讼期间，二审法院补充查明以下事实：张某在职期间公司出版刊物包括《投资伊拉克》《投资蒙古》《投资加纳》。张某在公司工作期间，案外公司官网上宣传的四本刊物包括《伊拉克投资策略指南》《加纳共和国黄金机遇的国度》《蒙古国营商》《投资厄瓜多尔》以及公司提供的案外公司通过上述四本投资特刊所获得的广告商赞助费明细表；2014年5月至2016年2月期间，案外公司给张某汇款合计272386.4元。另，根据张某工资明细表和银行账户明细显示：2015年1月至2016年2月期间，张某从公司领取的劳动报酬共计198347.77元。双方均认可张某工资构成为：基本工资+奖金，基本月工资收入4730元，奖金为赞助款×15%。
二审法院认为，关于张某是否应当支付违约金一节。本案张某与公司签订的《员工聘用合同》仅将违反竞业限制约定作为解除劳动合同的条件，并未约定违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此违约金的性质属于约定责任，并非法定责任。在双方当事人没有约定的情况下，不能适用违约金条款。所以本案公司要求张某承担违约金责任无合同依据和法律依据。一审法院认定事实正确，本院予以维持。
关于张某是否应当赔偿公司损失一节。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”上文已述，张某已然违反了在职期间竞业限制约定义务和法定义务。本院对此认为：在职期间竞业行为造成的损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，因此需要综合多方面因素考虑予以酌定。本院认为赔偿损失应当考虑主客观两方面因素：主观方面，应当将劳动者的过错情况纳入赔偿的考虑因素，本案中张某明知劳动合同约定了竞业限制义务，亦公然担任案外公司的法定代表人从事同业竞争业务，且还以案外公司的名义与公司的客户进行业务交易，利用公司资源谋取私利，主观上具有违反竞业限制义务的直接故意；客观方面，在损失难以量化的情形下可将劳动者从事竞业限制行为所获得的收入、劳动者服务的竞业企业因劳动者竞业限制行为所获得的收入、劳动者违反竞业限制期间所获得的工资收入等客观情况纳入赔偿的考虑因素。
综上，本院根据已查实的案外公司从四本投资特刊中获得的广告赞助费，结合张某在职期间从公司所获得的劳动报酬及张某主观过错程度、行为持续时间、行为性质后果、公司合法权益受侵害程度等情节，兼顾公平原则，酌定张某赔偿公司损失30万元。
【律师点评及建议】
本案例公司的诉讼之路较为曲折，公司方先是以不正当竞争之诉向张某和案外公司主张停止侵权的不正当竞争行为，并赔偿公司的经济损失，但是未能获得司法机关支持。根据生效判决载明的“需要指出的是，张某在公司任职期间同时担任案外公司的法定代表人，且案外公司从事与公司相同的对外投资咨询服务，对此某违反了与公司的竞业禁止约定，公司可另行主张”事项，公司另行提起劳动仲裁，要求张某承担赔偿责任，由于未约定违约金，也未能充分举证损失金额，公司未能获得一审法院的支持，最终二审法院支持了公司的部分赔偿请求。本律师认为，二审法院从倡导建立和谐稳定、公平诚信的劳动关系，引导社会和个人树立敬业、诚信、友善核心价值观角度出发，综合适用《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》，并综合各种因素酌定张某赔偿公司损失30万，是合理的。
针对上述案例的分析，结合笔者处理相关案例的实务经验，张涛律师对在职员工竞业限制管理提出以下意见和建议：
（一）根据保密管理需要，对于负有保密义务在职员工设定在职期间竞业限制义务。
除《公司法》所规定的在职高管人员对本企业负有法定竞业限制义务外，其他在职员工是否对本企业负有在职竞业限制义务，法律没有规定，用人单位有权根据保密管理需要，经与在职员工协商一致签署竞业限制条款，从而为在职员工设定在职竞业限制义务。从实务来看，在职员工从事违反在职竞业限制义务的活动，相对于离职员工从事违反竞业限制义务的活动，对于用人单位造成的经济损害更大，对用人单位的管理秩序影响更坏。由于用人单位向在职员工支付薪资，并无需额外向在职员工支付竞业限制补偿金或补偿费，因此，对于在职员工约定竞业限制义务并不会增加用人单位的人力成本。
（二）明确约定竞业限制违约金的数额或计算方法，避免用人单位对损失赔偿举证不能承担不利后果。
根据《劳动合同法》第二十三条规定，法律授权用人单位对于负有保密义务的劳动者可以约定违反竞业限制义务的违约金。因此，用人单位在与劳动者设定竞业限制义务时，应当约定违反竞业限制义务的违约金具体金额或计算方法，这样在发生劳动争议时，用人单位向劳动者主张违约金就有了直接的计算依据。如果未约定违约金具体金额或计算方法，则只能向劳动者主张违约的赔偿责任，这时用人单位可能因无法举证造成的实际损失，而不能获得司法机关的支持。
