未签订书面劳动合同已经实际用工，劳动关系成立

导言：劳动关系是否成立，决定了员工是否有权依据劳动和社会保障法律法规享有相应的劳动权益，包括获得劳动报酬权、享受年休假权利、缴纳社会保险等。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法规定用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，但不能理解为只要用人单位未给劳动者办理入职手续，未与劳动者签订劳动合同，双方就不成立劳动关系。实务中，在招用临时人员或招用不需在本企业缴纳社会保险人员等情形，往往不签署劳动合同，而是签署劳务协议或合作协议等，这类用工方式如果符合认定事实劳动关系的三要素，都是成立劳动关系的，企业需要承担未签订劳动合同的双倍工资等法律责任。小编今天邀请北京道源律师事务所张涛律师，通过梳理和解析北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民终4303号关于劳动关系建立时间的劳动争议案件，以期望给企业管理者提供一些参考和意见。

【员工诉称】

陈某诉称，本人于2014年11月17日入职被告公司工作，开始时没有签订劳动合同，2014年11月17日至2015年2月9日期间，我的工作内容是熟悉培训中心，除了完成领导交待的与其他单位合作沟通事宜外，还负责策划培训事宜，头两三周没有人告诉我要写工作周报，第三周开始让我交周报，也是从11月17日起就对我开始考勤了。2015年2月10日被告公司与我签订了劳动合同，之前没有签劳动合同也没有发过工资。2015年4月9日至8月9日，被告公司都是按照试用期工资给我发的，我认为该期间不是试用期，应该补发工资......2015年12月28日，公司给了我一份没有盖公章的通知，因为公司业务转型原因提前辞退我。2015年12月31日公司收了我的出入证和门禁卡让我离开单位，我实际工作至2015年12月31日，公司让我们办理离职手续，并称如果不办理离职手续就不发9月到12月的工资，当时我迫于无奈，就违背内心真实意思签了。现本人不服京西劳人仲字（2016）第3385号裁决书，诉至本院。诉讼请求如下：1、请求法院判令公司向本人支付2014年11月17日至2015年2月9日期间的工资13678元；2、请求法院判令被告向公司支付2014年11月17日至2015年2月9日期间的未签劳动合同双倍工资差额8678元；3、请求被告继续履行劳动合同等。

【公司辩称】

被告公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。原告的入职时间应当以劳动合同约定为准，为2015年2月10日，试用期两个月，入职时已经和原告协商一致每月工资5000元，岗位为培训中心项目主管。2014年11月到2015年2月期间，公司领导商量原告入职的事情，因为2014年新入职员工太多就不打算再录用新人了，但是原告主动提出要先来公司熟悉环境并不要工资，公司就同意了。之后原告找过公司几次询问何时能办入职手续，公司均回答在春节前后。后原告又找到公司希望在春节前能领到钱，部门领导就和公司协商赶在春节前与原告签订了劳动合同。在2015年2月10日正式入职之前，原告都不算正式职工，我们没有给她安排工作，不要求她提交工作周报，也不对她进行考勤.......2015年12月中下旬我们召开了全体员工大会，因为单位要被取消了，所有员工都要被遣散了，开完大会我们与每个员工谈话，根据每个人的情况商量解除的事宜。2015年12月31日，原告已经与公司协商一致办理了离职手续和交接手续，都有原告的签字认可。我们还补发了一个月的工资作为经济补偿金。

【查明事实及主要举证、质证意见】

一审法院认定相关事实如下：原告陈某与被告公司于2015年2月10日签订了劳动合同，劳动合同未写明岗位和薪酬，双方协商一致转正后每月工资5000元，岗位为培训中心项目主管。被告公司在2015年2月及3月期间按照试用期标准每月4000元向原告陈某发放工资，后按照5000元扣除绩效考核工资数额向原告发放工资。2015年12月31日，被告以公司部门被取消为由与原告解除了劳动关系，双方办理了离职手续和交接手续。原告实际工作至2015年12月31日，被告支付原告工资至该日并多支付了1个月的工资。庭审中，双方就原告入职时间、应发工资数额以及解除劳动关系是否协商一致等问题存在争议。

关于原告的入职时间，原告陈某主张自己实际于2014年11月17日入职，对此主张，原告陈某向法庭提交了签发日期为2014年11月24日的出入证、与培训中心主任胡铮的短信记录截图，日期显示为2014年11月15日、2014年11月17日，以及2014年及2015年自己以邮件形式向公司报送的工作周报。对上述证据，被告公司认可出入证及短信记录的真实性，但主张原告陈某在该期间是主动要求来熟悉环境，并没有要求工资，也没有提供实际劳动。被告就其主张提供了培训中心主任胡铮的证人证言，原告对此不予认可。

关于解除劳动关系是否协商一致。原告与被告都认可双方已经办理了离职手续和交接手续，并均向法庭提交了解除劳动合同书、离职证明以及确认双方无任何劳动纠纷的协议书，以上书证中都有原告的亲笔签名。原告及被告提交的离职证明附有附件，原告主张附件写明了还有未协商一致的事项，被告对此不予认可。原告主张，当时公司通知员工要解散的行为不合法，关于培训中心要解散没有任何书面通知，原告隶属于培训中心的上级单位信息中心。双方虽办理了离职手续和交接手续，但是自己是迫于无奈违背真实意思签订的。对此主张，原告向法庭提交了自己与公司职员曹燕宁、陈凤仪的短信记录，被告对此不予认可。被告主张原告在离职手续上的签名是双方协商一致自愿的。

【判决要旨及结果】

本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

关于原告陈某的入职时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告主张自己从2014年11月17日起就进入被告公司工作，并提供了出入证、邮件记录等证据予以证明。且原告于2014年11月15日、11月17日与部门领导胡铮的短信记录中显示，双方确实是就工作内容进行沟通，可以确认原告陈某确实在为被告提供劳动。被告主张原告提出不要工资只是先熟悉情况，需对自己的主张举证，因被告没有向法庭提交相关证据，故本院采信原告的主张，认定劳动关系建立的时间为2014年11月17日。

关于原告陈某要求被告支付2014年11月17日至2015年2月9日期间的工资的诉讼请求。如前文所述，本院认定原告陈某的入职时间为2014年11月17日，依据《劳动法》规定，被告应从2014年11月17日起足额向原告支付工资。对于原告的此项诉讼请求，本院予以支持。双方在2015年2月10日签订的劳动合同中约定试用期为2个月。双方对试用期的约定并无异议。原告的应得工资数额，在2014年11月17日至2015年1月16日期间应按试用期工资计算，2015年1月17日至2015年2月9日期间按照转正后工资计算。双方均认可协商一致约定原告转正后工资为每月5000元，试用期按照80%标准发放。据此计算，被告应向原告支付2014年11月17日至2015年2月9日期间的工资4000*2+5000÷21.75*16=11678.16元。

关于原告陈某要求支付2014年11月17日至2015年2月9日期间的未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。本院认定原告的入职时间是2014年11月17日。《劳动合同法》第10条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，实际用工之日为2014年11月17日，被告与原告直至2015年2月10日才订立劳动合同，被告应当向原告支付未签劳动合同二倍工资。对原告的此项诉讼请求，本院予以支持。依据《劳动合同法实施条例》，二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，计算二倍工资的期间应为2014年12月17日至2015年2月9日。依据北京市法院会议纪要，未签劳动合同双倍工资的计算基数一般应以相对应月份正常工作时间内的应得工资为计算基数。原告2014年12月17日至2015年1月16日期间对应的是试用期工资每月4000元，2015年1月17日至2月9日期间对应的是转正后工资每月5000元，原告在上一项诉讼请求中已经要求被告支付2014年11月17日至2015年2月9日期间的工资，故被告应向原告支付未签劳动合同二倍工资差额4000+5000÷21.75*16=7678.16元。

关于原告陈某要求继续履行劳动合同的诉讼请求，因原被告均向本院提交了解除劳动合同书，上有原告的亲笔签名，原告认可签名，且需要说明的事项里未提及继续履行劳动合同事宜，故本院认定双方已经解除了劳动关系。对原告此项诉讼请求，本院不予支持。

【律师点评及建议】

 本文主要讨论用人单位与劳动者之间劳动关系的认定问题，对于陈某与公司之间的其他诉争请参阅判决原文。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定事实劳动关系主要判断标准是：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，陈某提供的出入证、邮件记录等证据和2014年11月15日、11月17日与部门领导胡某的短信记录内容，能够证明陈某自2014年11月17日起入公司，并开始为公司提供劳动，具备认定事实劳动关系的基本证据。公司虽主张2014年11月17日至2015年2月9日期间是陈某主动提出先到其公司熟悉环境并不要工资，但公司并未提供充分有效证据支持其主张。因此，法院认定双方自2014年11月17日起建立劳动关系是正确的。公司对于其不合规的劳动用工方式承担了赔偿责任。

针对上述案例的分析，结合笔者处理相关案例的实务经验，张涛律师就企业合法用工和法律风险防范提出以下意见和建议：

（一）准确理解劳动关系的认定标准

实务中是否成立劳动关系，主要判断标准是劳动者是否从事用人单位安排的工作事项，用人单位和劳动者是否存在管理与被管理的关系，与用人单位是否为劳动者办理入职手续，是否发放工资没有直接关系。实务中企业对于某些短期用工的岗位人员或流动率高的岗位人员，在其报到后暂不办理入职手续，不签订劳动合同，而是先安排学习适应，一段时间以后才为其办理入职手续，签订劳动合同。这种做法存在法律风险，实际上双方劳动关系自该员工报到后用人部门开始用工的第一天就成立了。

（二）企业依法约定试用期，完善本单位员工录用条件

实务中企业采取不办理入职手续，不签订劳动合同的做法，并不能规避自己的用工风险。企业应当根据聘用岗位和劳动合同期限，依法约定试用期，通过招聘录用条款、试用期条款、试用期录用条件确认书等方式，完善本单位新员工录用条件，在新员工被证明不符合录用条件时，合法解除劳动合同。

当然对于员工不愿签订劳动合同的，企业应当及时向其发出《劳动合同限期签订通知书》，规定其必须在一定的期限内签订劳动合同，逾期仍未签订的企业应及时与其终止劳动关系。