深度解读 上海市高级人民法院 上海市人力资源和社会保障局 《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》

2020年4月15日上海市高级人民法院 上海市人力资源和社会保障局发布了《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》，作为审理上海地区劳动争议案件的司法实务口径，也是上海地区用人单位处理与员工之间权利义务的实务规则，北京道源律师事务所组织律师逐条进行了解读。内容如下：

 

一、关于涉疫情劳动争议案件处理基本原则

近期受新冠肺炎疫情影响，部分用人单位面临较大生产经营压力，部分劳动者面临待岗失业、收入减少等风险，劳动关系领域不稳定、不确定因素增加。在依法及时处理相关案件过程中需注重把握如下原则：一是坚持协商求同的原则。通过案件审理进一步强化劳动关系双方同力协契、共克时坚的理念，尽可能通过调解协商等方式化解劳动争议纠 纷。二是坚持平衡保护原则。案件处理要始终贯彻依法保护劳动者合法权益和促进企业稳定发展并重的原则，既要注重保障劳动者基本生活和就业，又要努力为企业生存和发展创造条件。三是坚持稳定劳动合同关系原则。对劳动合同解除纠纷，案件审理中要积极贯彻援企稳岗、保就业保企业保稳定等政策要求，坚持审慎处理，充分考虑疫情期间的特殊情况，经审查劳动合同有继续履行可能的，对当事人主张解除劳动合同的，一般不宜支持。四是坚持促进劳动合同协作履行原则。对于劳动合同履行受疫情影响的，要引导当事人通过协商调整履行时间、履行地点、履行方式等方法变更劳动合同，促使劳动合同继续履行。

 

解读：

本条强调了处理与疫情防控相关案件时需秉承的原则。

无论是用人单位还是劳动者均在此次新冠肺炎疫情中受到了严重影响，只有劳资双方相互理解、共克时艰，才是彻底化解劳动争议的最佳途径。

同时本条规定也打破了以往《劳动合同法》侧重保护劳动者合法权益的倾斜式立法原则，强调维护劳动者合法权益与促进用人单位生存发展并重的原则；把劳动关系的稳定放在首要位置。以稳定促进整个社会经济的复苏、助力企业发展；积极引导劳资双方协商解决劳动争议；强调劳动合同的继续履行，以确保社会经济活动的正常运作。

 

二、关于劳动关系矛盾纠纷中进一步推动多元共治、加大调解力度的问题

各级法院、仲裁机构要积极会同各级工会、司法局、调解组织建立健全沟通便利、预防及时、化解有效的工作机制, 切实加强合作联动，形成工作合力。要鼓励和引导争议双方通过协商、调解等方式解决纠纷，不断推进多元共治、诉源治理机制建设。对于群体性、突发性、敏感性纠纷，应当切实发挥多元化解机制的作用，将多元纠纷化解机制挺在前面。对于申请仲裁和诉讼的案件，应当贯彻调解为主、调解 优先的原则，尽可能加大调解力度，妥善化解矛盾纠纷。

 

解读：

多元化纠纷解决机制是我国进行司法改革的重要议题，对于我国构建和谐社会具有重要的意义，而和谐的劳动关系是和谐社会的重要标志之一。

在劳动关系矛盾纠纷解决中推动多元共治、加大调解力度，不但有助于社会和谐稳定，同时在“后疫情防控时期”劳动争议案件可能呈井喷式爆发情形下，可以有效缓解各级法院案多人少的矛盾。更重要的是：通过多元化纠纷解决机制可以确保当事人行使更为广泛的程序选择权，快速、妥善、及时化解矛盾。

 

三、关于延长的3天春节假期劳动者未按用人单位要求加班是否属于旷工、如劳动者加班工资应如何支付的问题

为加强新冠肺炎疫情防控、阻断疫情传播，国务院通知 2020年春节假期延长至2月2日，即比原安排多休息3天。对于少数用人单位出于防控、保障国计民生或其他生产经营需要，要求劳动者在延长的3天春节假期内提供正常劳动， 如劳动者拒绝，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同的问题。我们认为，国家延长2020年春节假期是为了应对疫情防控采取的特殊措施，如用人单位要求劳动者在这3天内加班，应参照《劳动法》第41条规定的加班原则与工会和劳动者协商一致。在未协商一致的情况下，用人单位一般不得 以旷工为由解除劳动合同。

根据人社部、全国总工会、中国企联/中国企业家协会、 全国工商联等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》【人社部发（2020） 8号，以下简称8号文】的相关规定，参照《人力资源和社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》【人社部发（2015）74号】， 对于因疫情防控在延长的春节假期内不能休假的职工，指导用人单位应先安排补休。不能安排补休的，依法支付百分之 二百的加班工资。

 

解读：

本条第一款开宗明义，将在延长的3天春节假期中工作的情形定义为“加班”。既然为加班就应遵循有关“加班”的规定。除了本条规定中所述的《劳动法》第四十一条，《劳动合同法》第三十一条也规定用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

故即便是用人单位出于防控、保障国计民生或其他生产经营需要，要求劳动者在此期间上班，也应征得劳动者同意。劳动者不同意在此期间工作的，用人单位一般情况下不得以旷工为由解除劳动合同。

本条第二款是对延长的春节假期内不能休假职工的休假权利保障方式的再次重申，即：应先安排员工补休，不能安排补休的，支付百分之二百的加班工资。

 

四、关于受疫情影响停工停产超过一个工资支付周期是否需要支付劳动者工资的问题

受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、 管理不善导致停工停产不同，并非劳动者或用人单位一方原因所致。对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定；如不能达成一致意见的，可按《人力资源和社会保障部办公厅 关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电（2020）5号】和8号文规定, 用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产 期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。

 

解读：

《工资支付暂行规定》第十二条以及《上海市工资支付办法》第十二条均规定了企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按（劳动合同）约定支付劳动者工资。但此次受疫情影响致使用人单位停工停产的情况并非用人单位自身原因导致。

故本条规定明确鼓励用人单位与劳动者就停产停工期间工资待遇进行协商，突破了在停产停工一个工资支付周期内用人单位必须按劳动合同约定的工资标准向劳动者支付工资的限制性规定。

同时用人单位在此特殊时期也不必与劳动者进行一对一的个别协商，只要通过合法有效的民主程序与职工代表、工会协商达成一致即可。在协商无法达成一致时，才须按《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电（2020）5号】和8号文规定执行。

最后本条规定也重申了用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当向劳动者支付生活费。对在停工停产期间提供正常劳动的劳动者，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。

 

五、关于劳动合同解除和经济补偿支付的问题

用人单位或劳动者以受疫情影响为由，要求解除劳动合同的，应重点审查当事人要求解除劳动合同的理由。对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，应审慎处理, 尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，稳定劳动关系， 不宜轻易判决解除劳动合同。

一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46 条规定要求支付经济补偿的请求，应坚持审慎处理的原则， 一般不宜支持。

 

解读：

本条规定第一款主要强调了在疫情防控期间应特别注意审查当事人提出解除劳动合同的理由。以稳定劳动关系为主，不宜轻易判决解除劳动合同。对用人单位而言，面对春节假期过后未返岗的员工应谨慎审查造成员工未返岗的原因。

理解本条第二款规定首先要了解《劳动合同法》三十八条的立法本意。

《劳动合同法》第三十八条的立法目的是要促使用人单位诚信履行劳动合同、不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信、无故拖欠劳动报酬、不为劳动者缴纳社会保险的行为，才是属于立法所要规制的对象。只有在用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的，劳动者才可以以此为由提出解除劳动合同，同时可进一步依据《劳动合同法》第四十六条要求用人单位支付经济补偿金。

但如果用人单位是受疫情影响未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的，用人单位主观上不存在恶意，故不能作为劳动者提出解除劳动合同的理由。

因此，在此特殊时期劳动者的维权应当理性，不能滥用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定。

 

六、关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题

在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。

 

解读：

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

劳动者的工作岗位、薪酬标准、工资支付周期显然属于劳动合同约定的内容之一，就上述内容的变更在通常情况下需要与劳动者一对一个别协商，并得到劳动者本人的同意。

本条规定的关键点在于：在疫情防控的特殊时期，赋予了用人单位以通过合法有效的民主程序替代个别协商的方式行使变更劳动合同的权利。

但需要强调的是，该种变更劳动合同需要满足以下三点：

1、变更意见已经过民主程序；

2、变更遵循公平合理原则；

3、此种变更方式仅适用于疫情防控的特殊时期。

 

七、关于劳动合同在隔离期间到期是否可以终止的问题

如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期的，劳动合同期限可以顺延至隔离期、 医学观察期或其他紧急措施期满时终止。

 

解读：

该条与人社部办公厅2020年1月24日发布的人社厅明电【2020】5号文件大体相同，明确了该类人员在被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施期间劳动合同到期可以顺延。

同时也与《劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”条款相呼应。我们可以视该种情形为劳动合同法第四十二条（六）“法律、行政法规规定的其他情形。”

但用人单位在具体操作中应关注隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满的时间点。

 

八、关于“共享用工”法律关系的问题

疫情期间，“共享用工”等新型灵活用工模式，在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力，起到了多方共赢的效果。在处理相关纠纷时，要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。

 

解读：

“共享员工”是在本次疫情防控期间企业间为了解决各自用工压力衍生的一种用工模式，旨在解决疫情防控这一特殊时期存在的困难，具有阶段性、临时性的特点。

本条规定与人社部2020年2月21日“关于共享员工问题”解答相呼应，一方面认可了“共享员工”模式在疫情防控期间所起到的积极作用，同时也提示了在审理“共享员工”模式引起的劳动争议案件时要从：1、借出单位是否以营利为目的；2、借调协议约定的内容；3、借调期间，三各方面进行综合判断。从而将“共享员工”模式与劳务派遣、劳务外包等模式相区分。

一旦经判断属于特殊时期“共享员工”的用工模式，则应认定劳动者仅与借出单位存在劳动关系，出借单位不能以实际用工主体非本单位或“借调协议”约定的内容为由主张排除自身的法定义务。

 

九、关于受疫情影响仲裁时效和起诉期间如何计算的问题

当事人提供患新冠肺炎、疑似新冠肺炎或因疫情防控被隔离等受疫情影响的证据，证明其无法在《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的仲裁时效内申请仲裁或无法在《劳动争议调解仲裁法》第48条规定的期间内向法院提起诉讼，主张仲裁时效或起诉期间扣除受疫情影响期间的，原则上应予以支持。

根据《传染病防治法》和市政府相关防疫政策规定，新冠肺炎疫情防控期间，原则上可以将政府采取的疫情防控政策理解为不可抗力。当事人因受疫情影响，不能正常参加仲裁或诉讼活动的，可以根据《民法总则》、《民事诉讼法》、《突发事件应对法》等相关规定，适用有关仲裁时效中止和仲裁、诉讼程序中止的规定，但法律另有规定的除外。

 

解读：

劳动争议仲裁时效是指：当事人因发生劳动争议要求仲裁委员会保护其合法权利，必须在法定期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。否则，仲裁委员会对权利人的权利不再进行保护的制度。

仲裁时效中止是指：因法定事由的存在使仲裁时效期间停止计算，待法定事由消除后仲裁时效期间继续计算的制度。

《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

因本次疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，符合“不可抗力”的特征。故当事人因受疫情影响，不能正常参加仲裁或诉讼活动的，适用有关仲裁时效中止和仲裁、诉讼程序中止的规定。

此条规定也是对人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定的再次重申。

但需要注意的是：当事人如果主张仲裁时效或起诉期间扣除受疫情影响期间，需要注意保留并提交患新冠肺炎、疑似新冠肺炎或因疫情防控被隔离等受疫情影响的相关证据，例如：医学诊断证明、隔离证明、政府部门因控制疫情而采取的行政手段及发布的行政措施、行政命令等。