员工不能胜任本职工作，企业有权单方调岗，但如何合法调薪呢？

导读：在员工不胜任本职工作情形下，企业有权单方调岗吗？还是必须与员工协商一致才可以调岗？企业单方调岗时如何合法调整薪资？企业实务操作中应该注意哪些方面呢，小编今天请北京道源律师事务所张涛律师，通过点评（2017）京01民终4908号案件，给大家释疑解惑。

【员工诉称】本人2005年10月22日入职公司，2014年4月25日签订了期限自2014年4月25日至2017年4月25日期间的劳动合同，约定担任公司副总经理职务。本人的工资标准为年薪20万元，月工资为16667元，2015年12月3日公司向本人发送单方调岗通知，将本人的岗位单方调整为办公室行政专员，本人不同意公司的单方调岗，公司遂于2016年1月11日以本人严重违反公司规章制度为单方违法解除劳动合同。本人要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工龄奖励工资等。

【公司辩称】公司主张米某的工资标准为年薪20万元，但是并非每月16667院，其中30%为绩效工资，绩效工资数额需要在年底根据工作完成情况决定。

公司无需支付米某工龄奖励。其一，公司规章制度中没有工龄奖励，双方劳动合同中也没有关于工龄奖励的特别约定。其二，公司的制度汇编（2013年版）中虽然规定了对老员工的特别待遇，工作年限10年以上的，工资为14个月工资/年。但是该规定是对老员工的的奖励，不是劳动报酬的组成部分。米某本人不认可2013年版公司制度，也无权获得该制度下的奖励。

公司系合法解除与米某的劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。其一，公司对米某进行调岗有充分的事实依据，合理合法。米某存在不能胜任工作的事实。2011年至2014年米某作为腐蚀检测项目经理、测试板块负责人，全权负责公司测试板块管理和生产工作，该项目金额190万元，由米某负责实施，项目完成后因米瑞一直未向甲方提交完井解释报告导致无法办理结算回款，直至后来公司其他人员补交报告才完成结算。2014年10月米某在负责测试板块管理和生产工作中，因个人失职未购买招标文件，造成漏标给公司造成重大业务损失292.12万元。米某请休事假未办理工作交接，险给公司造成重大经营损失。米某负责QHSE体系认证工作，如不能通过该体系认证，公司将不能承揽任何业务，米某在5月中旬提交了申请书后，未回复认证中心任何邮件，也未与公司任何人交接工作，直至10月中旬公司才意外发现认证未进行。其二，米某拒不到岗构成旷工，公司有权解除劳动合同。2015年12月3日公司向米某发送调岗通知，将米某的岗位调整为办公室行政专员，但米某以要求恢复原岗位为由拒绝到新岗位报到，也未提交任何请假申请，连续旷工15天以上，期间公司分别于12月21日、12月30日向米某发出到岗通知，米某均未回应，因此，公司于2016年1月11日以其严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，属于合法解除。

【查明事实】关于工龄奖励一节。公司主张按照公司规定员工在其公司工作满十年的，额外发放两个月工资作为工龄奖励。米某主张其2015年应享受工龄奖励，工资基数其按照每月全额工资16667元主张，公司惯例是按照当年的月工资全额发放。公司对此不予认可，表示其公司规章制度中规定工作8到10年的员工，每年多发1.5个月的工资；10年以上的员工，每年多发2个月的工资，工资基数一般是以当年员工的月工资为准。公司主张由于米某在2015年表现不佳，故不同意支付其当年工龄奖励，且工资基数并不包括30%的绩效考核工资部分，计算方式应为“年薪20万元÷12×70%”。公司提举的《制度汇编（2013年版）》节选中显示“公司对待老员工特别待遇规定：工作年限高于10年的，工资为‘14个月工资/年’。老员工工龄奖励工资随当年12月工资一并发放。”米某对该证据的真实性不予认可，表示其见过比较早期的版本，但无法确认内容与此是否一致。

关于岗位调整及劳动合同解除一节。2015年12月3日，公司行政人事部向全员发送主题为《关于米某岗位调整的公告》的电子邮件，内容为“因米某近年来工作表现不佳，2011年至2013年业绩需要他人辅助完成;2014年丢失核心标及采二市场；2015年负责的体系认证工作未做任何交接便休假，如不是他人接手及时挽回，将给公司带来巨大损失。鉴于以上情况，现经公司领导层研究决定：1.撤销米某公司副总经理、总经理助理职务。2.米某调至北京办公室任行政专员，岗位职责与工资待遇按相应标准执行。3.米某需在此通告发布后即刻到岗报到……。”本案诉讼过程中，公司主张米某调岗后工资调整为每月4500元，工作制从弹性工时制调整为标准工时制。米某接到调岗通知后未到新岗位报到，公司于2015年12月21日及2015年12月30日分别向其发送电子邮件催促到岗。2016年1月11日，公司向米某发送主题为《关于辞退米某的通告》的电子邮件，内容为“因米某近年来工作表现不佳，公司人事部于2015年12月3日发出正式通告，对其工作岗位作出调整。此决定是依据米某近年来的工作表现做出的，是符合《劳动法》、符合《劳动合同》条款约定的正常岗位调动。但自2015年12月4日至今，米某既不到岗报到、开展工作，也未有任何请假申请，公司人事部于2015年12月21日、30日两次对其发出催促到岗的通知，但其不予理睬。米某的行为已严重违反公司现行制度第一章第九节第四款与《劳动合同》的条款约定，己构成‘旷工’的事实。现经公司领导研究决定，对米某做出辞退处理……”。公司与米某均确认双方劳动关系于2016年1月11日解除。

公司提举的证明米某不胜任工作的证据和双方发表的质证意见如下：

第一组、测试技术服务合同及业务回单。公司主张该项目的现场工作在2012年即已完结，但因米某负责的工作没有完成，2015年其公司才提交项目的完工报告，导致直至2015年8月才完成结算。米某认可该组证据的真实性，但对证明目的不予认可，主张项目之所以于2015年回款系因2014年年底工程方结束，2015年进行项目验收，实际的工程进度晚于合同约定，其不存在公司所述的工作失误，如果其存在工作失误，公司在2014年与其签订劳动合同时仍约定岗位为副总经理是不符合常理。

第二组、技术服务合同、承包合同若干及电子邮件打印件。公司主张由于米某2014年未购买2015年测试业务的招标文件，造成其公司在2015年丢标，原有测试业务被迫取消。米某认可该组证据的真实性，但对证明目的不予认可，表示购买标书并非其职责范围，公司有专门的招标小组，负责购买标书，而项目组只负责写标书、投标，其并不主管招标小组，只负责施工管理。公司对米瑞的主张不予认可，表示其公司2015年年初才有正式的招标小组。

依据米某提举的、公司认可真实性的2015年12月14日录音记载，米某与人事经理之间的对话内容如下：“米：最后把这个事情还赖到我头上，然后又给罗织一长串罪名，我觉得我真受不了。夏：你觉得说的那些不是事实？米：除了丢标那个事情我确实有责任，但是丢标的同时，我不是在闲着，去年大休小休再加上二十多份标书，我帮着他们一块弄下来的......”

第三组、电子邮件打印件及《质量、健康、安全、环境管理体系认证技术服务合同》。公司主张米某作为测试部负责人，应当对丢失2015年测试业务和测试板块的取消承担责任。公司主张米某于2015年下半年长期请休事假，体系认证工作由他人完成。米某认可该组证据的真实性，但表示2015年下半年，其一直按照公司的要求处于待岗状态，并非其本人不上班。

第四组、北京中油健康安全环境认证中心网页截图。显示内容为申请方须知相关，所附《申请认证组织应提交的文件和资料》显示，申请认证的组织应以书面形式向中心提出申请并提交共计18项文件和资料。公司主张认证工作程序复杂，提交材料众多、工作量巨大，因米某于2015年6月、7月左右起因父亲患病住院提出请休事假，但未对认证工作作出安排，造成其公司必须在短时间内完成一般需要几个月完成的工作，为此不得不投入大量的人力物力，才未发生最终危及到公司生存的严重后果。

另查，公司提举的规章制度汇编中“薪酬福利”一节中并未载明岗位对应的薪酬标准或确定规则，“职位调整”一节中载明“6.1.1根据工作需要，公司可调动员工工作岗位，员工须无条件服从。……6.2.4降级降职。员工在职期间，若对工作不能胜任或违反有关纪律，公司可作出降级降职处理，工资和福利亦会相应调整。6.3职位调整相关规定由人力资源部通知发布”。另查，双方劳动合同中并未针对岗位调整中的薪酬事宜进行约定。

【判决要旨及结果】一审法院认为，关于工龄奖励一节。公司对在其公司工作十年以上的员工额外发放两个月工资作为工龄奖励，公司虽主张米某2015年度工作表现不佳，无权领取相应奖励，但依据该公司自行提举的制度汇编显示，工龄奖励系与工作年限相关，并未设置其他评判标准，故法院对公司的该项主张不予采纳。鉴于米某在公司的工作年限已满十年，故公司应支付其两个月工资作为工龄奖励。针对核算工龄奖励的月工资基数，米某主张应为16667元，公司则主张为16667元×70%，结合公司扣除米某绩效工资不予采信的认定，法院采纳米某的主张，认定应以16667元为准。

关于岗位调整及劳动合同解除一节。公司通知米某进行岗位调整的原因为“近年来工作表现不佳，2011年至2013年业绩需要他人辅助完成;2014年丢失核心标及采二市场；2015年负责的体系认证工作未做任何交接便休假，如不是他人接手及时挽回，将会给公司带来巨大损失。”如上证据认定所述，公司提举的测试合同及业务回单、米某2015年下半年工作计划及北京中油健康安全环境认证中心网页截图，均无法实现相应的证明目的，但依据米某自行提举的录音显示其认可存在“丢标”的情况，可以与公司所持因米某原因导致公司2015年“丢标”的主张相互印证，故法院对公司的该项主张予以采纳。进而，法院对公司对米某进行调岗调薪的合法合理性审查意见如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定中体现了劳动者不胜任工作的情况下，用人单位具备调整其工作岗位的权利。针对岗位调整中有可能涉及的薪资调整，用人单位应当遵循岗位薪酬相关的规章制度，在无规章制度或劳动合同约定可依时，应与劳动者达成协商一致。本案诉讼庭审过程中，公司主张米某的月工资标准因调岗变动自16667元调整为4500元，但该公司提举规章制度汇编中的薪酬部分内，并未载有相应岗位的薪酬标准或确定规则，该公司向米某作出的调岗通知中亦未载明新岗位的工资数额。依据米某提举的、公司认可真实性的录音可见，一方面双方在调岗通知下发后曾协商解除劳动合同，但米某未同意公司提出的补偿方案；另一方面，在米某对调岗调薪提出异议时，公司并未告知其新岗位的工资标准，亦未能就调薪事宜向米某提出协商意见，故在双方未就此取得协商一致的情况下，法院认为公司对米某进行调薪缺乏依据，米某因对此不同意而未前往新岗位中报到的行为，原因并不在于其本人，故不宜认定为旷工，鉴此公司以米某未到新岗位报到构成旷工为由将其辞退缺乏依据，构成违法解除劳动合同，应向米某支付违法解除劳动合同赔偿金。

【律师点评及建议】根据《劳动合同法》第四十条第二项规定，在劳动者被证明不胜任本职工作的情形下，用人单位有权单方调整劳动者的工作岗位。本案例中米某作为公司副总经理，2014年未购买2015年测试业务的招标文件，造成公司在2015年丢标，原有测试业务被迫取消，可以证明米某属于不胜任副总经理工作，法院认定公司有权单方调整米某工作岗位是正确的。由于对将米某调整为办公室行政人员岗位时的薪资标准，公司缺乏事先制定的规章制度或劳动合同约定作为依据，在未予米某协商一致的情形下，米某未到岗报到上班并不构成旷工，法院以此认定公司解除劳动合同属于违法解除，也是正确的。需要说明的是，法院对于公司将米某由副总经理调整为办公室行政专员的合理性未予以评价，本律师认为这实际也是法院最终认定公司解除劳动合同属于违法解除的一个重要原因，公司的岗位调整缺乏合理性，有打击报复之嫌。对于工龄奖励，在公司认可存在工龄奖励制度的情形下，法院以公司一方提举的制度汇编显示工龄奖励系与工作年限相关，并未设置绩效考核等不发放或少发放的评判标准，这与公司的抗辩理由不对应，法院以此为由判令公司对此承担不利后果，也是符合举证规则的。

针对上述分析，张涛律师对企业建议如下：

1、企业有权单方调岗的前提是用人单位能够证明员工不能胜任本职工作，而实务中对于员工不能胜本职任工作的举证较为困难。如果该岗位的主要考核指标属于可量化指标，如销售类岗位，本律师建议公司应在考核的期初与员工签署确认考核指标，并在考核的期末由被考核员工及其直属上级共同确认完成指标情况。如果该岗位的主要指标无法量化，如管理类岗位，综合考核其工作态度、工作表现等因素，则本律师建议公司在日常管理中对重大管理事件应当及时取证固定，形成书面文件并有被考核者签字确认，或采取谈话录音的方式取得被考核者认可失职等的证据。

2、在员工被证明不胜任本职工作的情形下，法律规定用人单位享有单方调岗权，但是法律并未对如何调岗和调薪进行规定。由于不能胜任工作的调岗，通常会发生职级和薪酬等级的变化，这就很容易发生争议。本律师认为，为了获得司法机关对企业单方调岗调薪的支持，一种方式是在调岗和调薪时秉持合理的原则，但合理是一个主观的判断标准，因人而异，在员工不认可的情形下，企业对于单方调岗调薪的合理性举证比较困难。另外一种方式是借鉴案例中的司法观点，事先在规章制度或劳动合同或绩效考核协议中，对于不胜任本职工作情形下将会调整的岗位名称、岗位职责、薪资构成和标准等予以明确规定，并取得员工的事先确认。